Решение Белгородского УФАС России от 04.07.2011 г № Б/Н
В отношении ООО «МОГРАК»
ответчики ООО «МОГРАК» ООО «ОВЕРО» ООО «Валентина» ООО «Пески» ИП Нерубенко С.В. ИП Извекова Е.В.
Резолютивная часть решения оглашена “ 22 ” июня 2011
В полном объеме решение изготовлено “ 4 ” июля 2011 г.
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области по рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства,
рассмотрев дело № 168-11-АЗ, возбужденное 13.05.2011 по признакам нарушения ООО «МОГРАК», ООО «ОВЕРО», ООО «Валентина», ООО «Пески», ИП Нерубенко С.В. и ИП Извекова Е.В. пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального Закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции»,
Установила:
Управление Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области в целях обеспечения реализации положений Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации», в соответствии с поручением Первого заместителя Председателя Правительства Российской Федерации В.А. Зубкова (пункт 2 раздела II протокола от 29.12.2010 № 8) и Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон «О защите конкуренции»), проводило внеплановое контрольное мероприятие общества с ограниченной ответственностью «ОВЕРО» (пр. Славы, 47, г. Белгород, 308000).
Согласно приказу руководителя Белгородского УФАС №106 от 06.04.2011 г. проверка проводилась с 06 апреля 2011 года по 25 апреля 2011 года. В ходе проводимой проверки, помимо прочих материалов, полученных по письменному требованию УФАС по Белгородской области, для анализа был получен договор поставки от 01 января 2011 года №142, действующий на момент проведения проверки. Данный договор заключен между двумя хозяйствующими субъектами, а именно ООО «МОГРАК», который по данному договору является поставщиком и ООО «ОВЕРО», являющегося покупателем.
По данному договору поставщик обязался поставлять продукцию, а покупатель в свою очередь обязуется принимать товар и своевременно производить его оплату в порядке и на условиях настоящего договора. Точное наименование, количество, цена каждой партии, номенклатура и сроки поставки по данному договору товара определялись сторонами в согласованных заказах, которые становились неотъемлемой частью договора.
Пятая глава данного договора разграничивает ответственность сторон и помимо прочих пунктов содержит следующее условие: «Так же «Покупатель» обязуется предоставить «Продавцу» всю необходимую информацию, касающуюся продаж продукции «Продавца». Во избежание возникновения демпинга, «Покупатель» обязуется соблюдать рекомендованные цены на товар «Продавца».
Как следует из пункта 6.1 договор вступает в силу с момента подписания сторонами и действует в течение одного года. В случае, если ни одна из сторон ни заявит о расторжении договора за 10 дней до окончания его действия, договор считается продленным на следующий период. Описываемый договор вступил в силу с момента подписания и действовал на момент проведения внеплановой выездной проверки.
В ходе контрольного мероприятия выяснено, что ООО «ОВЕРО» закупает слабоалкогольные напитки у ООО «МОГРАК» для последующей реализации в розничной сети принадлежащей обществу.
Согласно письменному запросу от 11.04.2011 г. направленному в адрес ООО «МОГРАК» была получена информация, а так же копии договоров на поставку продукции следующим покупателям:
1.ООО «Валентина» (308510, Белгородская обл., Белгородский-р-он, п. Разумное, ул. Железнодорожная, д. 2; договор №2229 от 29.07.2010 г.);
2.ООО «Пески» (308036, г. Белгород, ул. Щорса, д. 55 «А»; договор №2236 от 17.01.2011 г.);
3.ИП Нерубенко С.В. (308019, г. Белгород, ул. Красноармейская, д. 204; договор №2237 от 03.08.2010 г.);
4.ИП Извекова Е.В. (308000, г. Белгород, пр-т. Славы, д. 65, кв. 36; договор №2100 от 31.03.2010 г.);
5.ЗАО «Корпорация «ГРИНН» (302010, г. Орел, Кромское шоссе, д. 4; договор №210/352/10360 от 01.03.2011 г.);
6.ООО «Черноземье-Трейд» (394005, г. Воронеж, Московский проспект, 129/1; договор №31694ТР2010 от 30.04.2010 г.).
Перечисленные договоры, за исключением двух, заключенных с ЗАО «Корпорация «ГРИНН» и ООО «Черноземье-Трейд», содержат пункт 5.3 следующего содержания: «Так же «Покупатель» обязуется предоставить «Продавцу» всю необходимую информацию, касающуюся продаж продукции «Продавца». Во избежание возникновения демпинга, «Покупатель» обязуется соблюдать рекомендованные цены на товар «Продавца».
В ходе рассмотрения дела ответчики не признали заключенный договор (соглашение), как противоречащий антимонопольному законодательству, а именно п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона «О защите конкуренции». Однако признали, что все договоры являются действующими на момент рассмотрения дела и по ним осуществляются поставки продукции.
Представитель ООО «МОГРАК» пояснил, что выводы УФАС по Белгородской области о том, что в действиях хозяйствующих субъектов имеются признаки заключения антиконкурентного соглашения являются необоснованными, поверхностными и незаконными по следующим основаниям.
Во-первых, в соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, следовательно, при заключении соглашения о поддержании или установлении цен существенным условием является непосредственно сама цена, которую поддерживают, так как ни из договора ни из соглашений не вытекают устанавливаемые цены, то в данной части договор считается не заключенным.
Во-вторых, в силу ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений, следовательно «нарушающее» соглашение непосредственно связано с действиями, направленными на уклонение от возникновения «Демпинга», что превращает исследуемое соглашение в «бессмыслицу», в связи с тем, что Демпинг означает реализацию товара по бросовым ценам, которые ниже издержек производства товара, и соответственно ни один здравомыслящий субъект предпринимательской деятельности ни когда не согласится на подобные действия, приводящие только к убыткам.
На основании вышеизложенного возникает неопровержимый вывод о том, что указанное соглашение не действительное, не могло привести и тем более не привело к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок, в связи с чем производство по делу № 168-11-АЗ подлежит прекращению.
В процессе рассмотрения дела, представители ООО «ОВЕРО» выразили свою позицию в отношении дела №168-11-АЗ, в соответствии с которой считают, что в их действиях не усматривается нарушение антимонопольного законодательства.
Как полагает представитель ООО «ОВЕРО», поводом для издания определения о назначении дела №168-11-A3 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению, послужило наличие в договоре №1142 от 01.01.2011 года на поставку продукции, заключенном между ООО «МОГРАК» и ООО «ОВЕРО» в п. 5.3. указания на то, что «Покупатель», во избежание возникновения демпинга, обязался соблюдать рекомендованные ценны на товар «Продавца».
Считают, что наличие в договоре подобных условий само по себе еще не является основанием для привлечения лица его, подписавшего к ответственности, т. к. помимо таких условий необходимы доказательства выполнения их в реальности или конкретные намерения сторон исполнить эти условие. Из материалов дела не усматриваются намерения сторон или их конкретные действия, направленные на выполнение спорного пункта договора. К тому же, лица его заключившие не подпадают под субъектный состав лиц, считающихся нарушившими антимонопольное законодательство.
Из переписки, возникшей между ООО «ОВЕРО» с поставщиком ООО «МОГРАК» уже в процессе проводимой УФАС по Белгородской области проверки, выяснилось, что рекомендованные цены на товар Продавца у самого продавца отсутствуют, и их доведение до Покупателей не предполагалось. Договор на поставку продукции № 1142 от 01.01.2011 года, в части установления обязательств Покупателя соблюдать рекомендованные цены на товар Продавца во избежание возникновения демпинга - продавец ООО «МОГРАК» сам просит считать не заключенным, и следовательно не породившим правовые последствия с момента заключения договора.
По мнению ООО «ОВЕРО», пунктом 1 части 1 статьи 11 Федерального Закона от 26.07.2006 №135 «О защите конкуренции» установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов, согласно которого запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к (в том числе), установлению или поддержанию цен, скидок, надбавок, наценок;
Пунктом 1.1. статьи 11 Закона «О защите конкуренции» определено, что предусмотренные частью 1 настоящей статьи запреты не распространяются на "вертикальные" соглашения.
"Вертикальным" соглашением, согласно п. 19 статьи 4 Закона «О защите конкуренции» - признаётся соглашение между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом;
Допустимость "вертикальных" соглашений определена статьёй 12 Закона «О защите конкуренции», где сказано, что допускаются "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает двадцать процентов.
Из определения от 16 мая 2011 года о назначении дела № 168-11-A3 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению (исх. № 2009/3) не следует, какова доля каждого из хозяйствующих субъектов на товарном рынке, так как мы работаем в формате - независимого предприятия.
По данным администрации потребительского рынка, в г. Белгороде по состоянию на 01.01.2011 года зарегистрировано 552 предприятия розничной торговли. Следовательно, в данном сегменте наше предприятие занимает 0,01%, что не позволяет считать данную сделку заключенной с нарушением закона т к. мы не могли повлиять на рынок и тем самым создать кому-то конкуренцию.
Доказательством несогласованности действий продавца и покупателя могут также служить цены и ассортимент товара, в близлежащих магазинах, указывающие на отсутствие конкуренции, а так же ценовая политика каждого из субъектов, указанных в определении, а именно ООО «ОВЕРО» (308000, г. Белгород, пр. Славы, 47), 000«Валентина» (308510, Белгородская обл., Белгородский р-он, п. Разумное, ул. Железнодорожная, д. 2), ООО «Пески» (308017, г. Белгород, ул. Серафимовича, д. 64 «А»), ИП Нерубенко СВ. (308019, г. Белгород, ул. Красноармейская, д. 204) и ИП Извекова Е.В. (308000, г. Белгород, пр-т. Славы, д. 65, кв. 36), выраженная в установлении каждым из них индивидуальной цены на продаваемый товар.
Так же ООО «ОВЕРО» представило в материалы дела Дополнительное соглашение к договору на поставку продукции №1142 от 01.01.2011 г. от 4 мая 2011 года №б/н, в соответствии с которым второй абзац пункта 5.3. договора был удален, в остальном договор не претерпел изменений.
Во время рассмотрения дела представитель ИП Извековой Е.В. указал на то, что в ходе рассмотрения дела не был предоставлен анализ вопроса о том, являются ли действия на товарном рынке согласованными. Кроме того, по мнению представителя не было предоставлено не только ни одного факта единообразных и синхронных действий хозяйствующих субъектов, но вообще ни одного факта, касающегося привлеченных к разбирательству субъектов предпринимательства, то есть не озвучено ни одного товара, ни одной цены, по которым можно было бы судить о согласованных действиях. По мнению представителя, в ходе разбирательства Комиссия начала обсуждать иной признак нарушения законодательства – не согласованные действия хозяйствующих субъектов, а соглашение между хозяйствующими субъектами, если такое соглашение приводит или может привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок. И в качестве нарушающего фигурировал второй абзац пункта 5.3. типового договора на поставку продукции, предложенного ООО «МОГРАК». Представитель отметил так же, что договор подписан ИП Извековой Е.В. с протоколом разногласий, исключавший именно данный пункт. В подтверждение сказанному, был представлен протокол разногласий к договору на поставку продукции от 31.03.2010 г., подписанный ООО «МОГРАК» и ИП Извековой Е.В. 31.03.2010 г.
Рассмотрев и исследовав имеющиеся материалы дела, действующее законодательство, заслушав доводы ответчиков, комиссия установила следующее.
ООО «МОГРАК» заключило типовые договоры на поставку продукции с ООО «ОВЕРО», ООО «Валентина», ООО «Пески», ИП Нерубенко С.В. и ИП Извекова Е.В. На момент рассмотрения дела №168-11-АЗ договоры со всеми перечисленными хозяйствующими субъектами являлись действующими.
Согласно пункту 1.2. данных договоров количество, цена, развернутая номенклатура (ассортимент) и сроки поставки товара определяются сторонами в согласованных заказах, которые становятся неотъемлемой частью настоящего договора.
Сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Поставки товара по данным договорам осуществлялись. Следовательно, соблюдена ст. 432 ГК РФ и все изложенные в ней условия.
Подписанные договоры содержат пункт 5.3.: «Так же «Покупатель» обязуется предоставить «Продавцу» всю необходимую информацию, касающуюся продаж продукции «Продавца». Во избежание возникновения демпинга, «Покупатель» обязуется соблюдать рекомендованные цены на товар «Продавца».
ДЕМПИНГ (от англ. dumping — сбрасывание) — продажа товаров на внешнем и внутреннем рынках по искусственно заниженным ценам, меньшим средних розничных цен, а иногда и более низким, чем себестоимость (издержки производства и обращения). (Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. Современный экономический словарь. - 5-е изд., перераб. и доп. — М.: ИНФРА-М, 2006. — 495 с.)
Из этого следует, что с экономической точки зрения ООО «МОГРАК» пытался создать для себя и для своих покупателей комфортные условия для осуществления торговой деятельности на определенном рынке, что бы позволило в итоге поддерживать цены на неком уровне.
Комиссия по рассмотрению дела №168-11-АЗ так же пришла к выводу, что данные соглашения не являются вертикальными, так как все его участники, а именно ООО «МОГРАК», ООО «ОВЕРО», ООО «Валентина», ООО «Пески», ИП Нерубенко С.В. и ИП Извекова Е.В., работают на розничном рынке. ООО «МОГРАК» так же не исключение, так как осуществляет розничную реализацию со склада. Данное обстоятельство было выяснено в ходе произведенной закупки 4 мая 2011 г. сотрудниками Белгородского УФАС минеральной воды марки «Майская хрустальная» и слабоалкогольной продукции (пиво) марки «Львовское», в розницу по адресу 308013, г. Белгород, ул. Коммунальная, 18, что подтверждается накладной №МГ000030530 от 4 мая 2011 г., а так же кассовым чеком.
Указанные действия ООО «МОГРАК», ООО «ОВЕРО», ООО «Валентина», ООО «Пески», ИП Нерубенко С.В. и ИП Извекова Е.В. нарушают пункт 1 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции».
В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок. При этом для квалификации соглашений или согласованных действий хозяйствующих субъектов ограничивающих конкуренцию на товарном рынке не требуется выполнение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке с определением доли на рынке каждого из хозяйствующих субъектов – ответчиков по настоящему делу, так как для лиц вне зависимости от того, занимают ли они доминирующее положение, установлены запреты на ограничивающие конкуренцию согласованные действия.
В силу п. 7 ст. 4 Закона «О защите конкуренции» под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
Согласно п. 17 ст. 4 Закона «О защите конкуренции» признаками ограничения конкуренции является сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.
В связи с вышеизложенным, заключенные соглашения между ООО «МОГРАК», ООО «ОВЕРО», ООО «Валентина», ООО «Пески», ИП Нерубенко С.В. и ИП Извекова Е.В. нарушают пункт 1 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции», запрещающий соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.
Исходя из сути дела №168-11-АЗ, а так же из нормы закона, нарушение вытекает из заключенного сторонами по делу антиконкурентного соглашения, но при этом не осуществлялось согласованных действий, что было доказано сторонами в ходе рассмотрения. Поэтому действия ответчиков по делу не повлекли причинение ущерба гражданам, организациям или государству, а так же не повлекли извлечение дохода в крупном размере. Была усмотрена лишь возможность подобных действий и последствий, что вытекало из самого соглашения. Учитывая данные обстоятельства, рассчитать какой бы то ни было ущерб не представляется возможным.
Следует учитывать, что ООО «МОГРАК и ООО «ОВЕРО», подписав дополнительное соглашение №б/н от 04.05.2011 г., а также протокол разногласий к Договору на поставку продукции от 31.03.2011 г. между ООО «МОГРАК» и ИП Извековой Е.В., по данным соглашениям, добровольно устранили ранее допущенное нарушение.
Руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1-4 статьи 41, статьей 49 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», Комиссия Белгородского УФАС России по рассмотрению дела №168-11-АЗ о нарушении антимонопольного законодательства,
Решила:
1.Признать ООО «МОГРАК», ООО «ОВЕРО», ООО «Валентина», ООО «Пески», ИП Нерубенко С.В. и ИП Извекову Е.В. нарушившими пункт 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции»
2.На основании части 1 статьи 48 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» прекратить производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 328-10-АЗ в связи с добровольным устранением нарушения антимонопольного законодательства и его последствий в отношении ИП Извековой Е.В. и ООО «ОВЕРО»;
3.Выдать ИП Извековой Е.В. и ООО «ОВЕРО» предписание о недопущении заключения соглашений и согласованных действий, направленных на ограничение конкуренции.
4.Выдать ООО «МОГРАК», ООО «Валентина», ООО «Пески», ИП Нерубенко С.В. предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.
5.По выявленному факту заключения антиконкурентных соглашений ООО «МОГРАК», ООО «ОВЕРО», ООО «Валентина», ООО «Пески», ИП Нерубенко С.В. которые могли привести к установлению (поддержанию) цен, поручить должностному лицу Белгородского УФАС России, уполномоченному составлять протоколы об административном правонарушении, возбудить производство по статье 14.32 КоАП РФ.
6.По выявленному факту заключения антиконкурентного соглашения ИП Извековой Е.В. как следствие нарушению антимонопольного законодательства, административное производство не возбуждать в связи с тем, что в соответствии со ст. 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности за заключение ограничивающего конкуренцию соглашения истек 31 марта 2011 года.
Решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его принятия.
Примечание. За невыполнение в установленный срок законного решения антимонопольного органа частью 2.1 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Привлечение к ответственности, предусмотренной законодательством Российской Федерации, не освобождает от обязанности исполнить решение антимонопольного органа.
Приложения
2011-07-04 Приложение к Решению от 04 июля 2011 года № Б/Н Предписание
2011-07-04 Приложение к Решению от 04 июля 2011 года № Б/Н Предписание
2011-07-04 Приложение к Решению от 04 июля 2011 года № Б/Н Предписание
2011-07-04 Приложение к Решению от 04 июля 2011 года № Б/Н Предписание
2011-07-04 Приложение к Решению от 04 июля 2011 года № Б/Н Предписание